Het instructierecht van de werkgever in tijden van corona

In de wet is bepaald dat de werknemer verplicht is zich te houden aan de voorschriften omtrent het werk alsmede aan die welke strekken ter bevordering van de goede orde in de onderneming. Bij ordevoorschriften moet niet alleen worden gedacht aan het dragen van een helm, veiligheidsschoenen, een geel hesje of een uniform. Dit kan eveneens betrekking hebben op een rookverbod, een verbod op het gebruik van alcohol en drugs (tijdens of na het werk) of het gebruik van het door de werkgever aan de werknemer ter beschikking gestelde internet voor het verrichten van de arbeid. Deze instructiebevoegdheid is de kern van het arbeidsrecht, omdat de gezagsverhouding tussen werkgever en werknemer hier onmiskenbaar uit blijkt.

De werkgever kan van deze bevoegdheid gebruikmaken. Niet alleen bij een individuele werknemer, maar ook bij een groep of alle werknemers. Veelal zijn dergelijke voorschriften terug te vinden in een personeelsgids. In het geval dat dergelijke voorschriften niet schriftelijk zijn vastgelegd of overeengekomen kan een werkgever bovendien gebruikmaken van deze bevoegdheid, bijvoorbeeld als er sprake is van eerder niet voorziene omstandigheden, zoals een coronacrisis.

Ontoelaatbare inbreuk

De exacte grens van deze bevoegdheid is niet eenvoudig te bepalen, maar waar een instructierecht in conflict komt met een overeengekomen arbeidsvoorwaarde zal de overeengekomen arbeidsvoorwaarde prevaleren en alleen eenzijdig gewijzigd kunnen worden als er een eenzijdig wijzigingsbeding is overeengekomen. Echter, in een situatie zonder conflict met een overeengekomen arbeidsvoorwaarde, staat een werknemer die een hem of haar onwelgevallige instructie van zijn of haar werkgever krijgt eveneens niet geheel met lege handen. Zo kan een werknemer stellen dat een bepaalde instructie een ontoelaatbare inbreuk maakt op de persoonlijke levenssfeer van de werknemer.

Bij de beantwoording van de vraag of een dergelijke inbreuk gerechtvaardigd is, dient te worden onderzocht of de inbreuk makende handeling (i) een legitiem doel dient en (ii) of zij een geschikt middel is om dat doel te bereiken (het noodzakelijkheidscriterium). Vervolgens moet (iii) worden onderzocht of de inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de werknemer evenredig is in verhouding tot het belang van de werkgever bij het bereiken van het beoogde doel (het proportionaliteitscriterium). Tot slot is van belang (iv) of de werkgever dat doel redelijkerwijs op een minder ingrijpende wijze kon bereiken (het subsidiariteitscriterium).

Mondkapje

In een recent door de Rechtbank Midden-Nederland beoordeelde zaak (ECLI:NL:RBMNE:2021:51) was de vraag aan de orde of een werknemer gevolg moest geven aan de instructie van zijn werkgever om een mondkapje te dragen op de werkvloer, ook als er – zoals de werknemer betoogde – 1,5 meter afstand kon worden gehouden. Het dragen van een mondkapje veroorzaakte volgens de werknemer hinder, ongemak en gezondheidsrisico’s zonder dat hier zwaarwegende belangen tegenover stonden. Daarnaast maakte de mondkapjesplicht (voor zover in de uitspraak valt te lezen geen nader gemotiveerde) inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van werknemer.

Maatschappelijk aanvaard

De kantonrechter oordeelde dat de verplichting tot het dragen van een mondkapje twee legitieme doelen dient: ten eerste het beschermen van werknemers door zorg te dragen voor een gezonde en veilige werkomgeving. Ten tweede het beschermen van haar bedrijfsbelang tegen de loondoorbetalingsverplichtingen ten gevolgen van quarantaine of ziekte als gevolg van het coronavirus. Hoewel over de effectiviteit van het mondkapje wordt getwist, is het een maatschappelijk aanvaard middel, aldus de kantonrechter. Het dragen van een mondkapje gedurende de coronapandemie kan aan de veiligheid en gezondheid bijdragen, zo stelde deze, maar liet vervolgens na in te gaan op de vraag of de werkgever dat doel redelijkerwijs mogelijk ook op een minder ingrijpende wijze kon bereiken. Wel overwoog de rechter dat de werkgever geen uitzonderingen hoeft te accepteren omdat de werkgever er belang bij heeft om ten aanzien van de instructie één lijn te trekken. Het dragen van een mondkapje kan immers alleen effectief zijn als iedereen zich daar inpandig aan houdt. Indien en zolang een werknemer daar niet toe bereid is, mag de werkgever de werknemer de toegang ontzeggen en de loonbetaling opschorten totdat de werknemer zich onvoorwaardelijk bereid is de instructie alsnog op te volgen.

Bas Westerhout
Advocaat bij Lieshout Westerhout Advocaten Amsterdam