Inzien zakelijke e-mails duur grapje

Een werknemer heeft in beginsel recht op een transitievergoeding als de arbeidsovereenkomst op verzoek van de werkgever wordt ontbonden, tenzij het eindigen van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van haar ernstig verwijtbaar handelen of nalaten. Maar zelfs als er sprake is van ernstig verwijtbaar handelen van een werknemer kan de rechter het verzoek om toekenning van de transitievergoeding toch nog toewijzen als afwijzing van de transitievergoeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.

Naast de transitievergoeding kan de rechter een billijke vergoeding aan de werknemer toekennen indien de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever.

Op het eerste gezicht lijkt toewijzing van een billijke vergoeding aan de werknemer na afwijzing van de transitievergoeding wegens ernstig verwijtbaar handelen van de werknemer dus niet (meer) aan de orde. Maar bij een nadere bestudering van de wet blijkt dit geen wet Meden en Perzen.

Bij de beoordeling van de vraag of de transitievergoeding verschuldigd is gaat het over de vraag of een werknemer ernstig verwijtbaar heeft gehandeld jegens de werkgever (en dit handelen heeft geleid tot het einde van de arbeidsovereenkomst). Bij beoordeling van de vraag of een billijke vergoeding verschuldigd is gaat het daarentegen over de vraag of de werkgever jegens een werknemer ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. Als beide partijen ernstig verwijtbaar hebben gehandeld kan er dus reden zijn geen transitievergoeding aan de werknemer toe te kennen, maar wel een billijke vergoeding zo leert een recente uitspraak van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (ECLI:NL:GHARL:2021:1884).

In deze zaak had een werknemer zichzelf een bonus toegekend en laten uitbetalen, zichzelf op de loonlijst van een andere vennootschap geplaatst en een onrealistisch hoge schadeloosstelling van € 500.000 toegekend aan een andere werknemer. Omdat hier onvoldoende rechtvaardiging voor bestond was de arbeidsovereenkomst als gevolg van ernstig verwijtbaar handelen van de werknemer beëindigd en kon de werknemer om die reden geen aanspraak maken op de transitievergoeding.

Maar om deze gedragingen te bewijzen had de werkgever de zakelijke e-mailaccount van de werknemer doorgelicht. Volgens de werkgever was zij daartoe gerechtigd omdat de zakelijke e-mailvoorziening eigendom is van de werkgever en omdat in de personeelsgids stond dat de zakelijke e-mail niet voor privédoeleinden mag worden gebruikt. De werkgever betoogde dat er bijna geen data waren, anders dan deze mailbox, waarnaar onderzoek kon worden gedaan in verband met de verdenkingen van fraude en andere verwijtbare handelingen door de werknemer. Het Hof achtte dit een ontoereikende rechtvaardiging, omdat ook privéberichten die vanuit een zakelijk e-mailaccount van de werkgever verstuurd worden door een werknemer in beginsel vallen onder de bescherming van artikel 8 EVRM.

Het inzien van e-mails levert een schending van het recht op privacy op, die slechts gerechtvaardigd is als daar (i) een legitieme reden voor is en (ii) aan vereisten van proportionaliteit en subsidiariteit is voldaan.

Maar zelfs als er een legitieme reden is voor het inzien van e-mails zal de werkgever ook nog moeten aantonen dat deze schending van de privacy proportioneel is en er geen minder belastende manieren voorhanden waren om de gerezen verdenkingen te onderzoeken. Dit laatste kan bijvoorbeeld door een gericht en afgebakend onderzoek door een onafhankelijk onderzoeksbureau.

Omdat de schending van het recht op privacy door het inzien van de zakelijke e-mails niet waren gerechtvaardigd achtte Het hof deze gedraging van de werkgever ernstig verwijtbaar omdat de werkgever de vruchten van deze privacyschending had gebruikt om het ontslag van de werknemer (mede) op te baseren.

Om dergelijk gedrag in de toekomst te ontmoedigen achtte het Hof toekenning van een billijke vergoeding ter hoogte van in totaal € 100.000 in dat licht passend en geboden.

Bas Westerhout
Advocaat bij Lieshout Westerhout Advocaten Amsterdam